Köp enligt forskningsundantaget
Denna information omfattar tolkning av forskningsundantaget samt hur medarbetare på KI praktiskt ska gå tillväga när de vill köpa en extern forskning- och utvecklingstjänst.
Förutsättningar för undantag
I 1 kap 5 § anges vilka forsknings – och utvecklingstjänster som omfattas av LOU. Lagtexten föreskriver att LOU gäller för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster endast om följande två förutsättningar är uppfyllda:
- resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten i den egna verksamheten, och
- den tillhandahållna tjänsten betalas helt av den upphandlande myndigheten.
Upphandlingsskyldighet enligt LOU uppkommer alltså endast under förutsättning att bägge ovanstående villkoren är uppfyllda. Dels måste resultaten uteslutande tillkomma den upphandlande myndigheten i den egna verksamheten och dels måste tjänsten helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten. Ytterligare handledning finns hos Upphandlingsmyndigheten kring hur villkoren ska förstås.
Om medfinansiering
I direktivet 2014/24/EU, skäl 35, står beträffande finansiering att "Industrin bör uppmuntras att medfinansiera program för forskning och utveckling (FoU). Det bör därför klargöras att detta direktiv endast är tillämpligt när någon sådan medfinansiering inte förekommer och när utfallet av FoU-verksamheten kommer berörd upphandlande myndighet till godo." Typiskt sätt borde en medfinansiering på 30 % av ett kontrakts värde inte anses vara av symbolisk karaktär, enligt Upphandlingsmyndigheten, (och ska därför kunna bedömas uppfylla kravet på medfinansiering). Eftersom direktivet beskriver medfinansiering av program (för forskning och utveckling) samt Upphandlingsmyndigheten beskriver en viss procent av ett kontrakts värde kan man sluta sig till att det ska finnas ett identifierat forskningsprogram medfinansieringen riktas till.
I upphandlingsmyndighetens frågeportal (med hänvisning till KKV tillsynsärende dnr 24/2014) kan man läsa att t.ex. bidrag till den upphandlande myndigheten kan anses som medfinansiering. "Enligt Konkurrensverket är det upphandlingsrättsligt sett irrelevant hur parterna själva väljer att benämna en summa pengar som flyttas dem emellan, utan det måste alltid avgöras i det enskilda fallet om en situation uppfyller kriterierna för tilldelning av ett offentligt kontrakt." Det väsentliga är alltså bedömningen i det enskilda fallet att tjänsten inte enbart betalas av den upphandlande myndigheten.
Om resultat som tillkommer annan
Även om inte medfinansieringskriteriet skulle vara uppfyllt för undantag från LOU kan forskningsundantaget likväl vara tillämpligt ifall forskningsresultatet även tillkommer annan. "Om resultatet och fördelarna av forsknings- och utvecklingstjänster kan användas av forskningsinstitut, universitet eller privata företag bör nyttan anses tillkomma samhället i stort. Däremot kan till exempel en brandmyndighet som ger i uppdrag att forska fram nya material till skyddskläder för användning av den egna personalen sannolikt inte falla utanför bestämmelsen och i det senare fallet ska därmed LOU tillämpas." skriver Upphandlingsmyndigheten.
Det räcker alltså inte med det faktum att något publiceras för att det ska anses till nytta för samhället, eftersom det (som i exemplet ovan) teoretiskt kan vara så att det publicerade resultatet uteslutande är till nytta för den upphandlande myndigheten.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis gäller alltså att LOU ska tillämpas endast om ingen medfinansiering skett och/eller om resultatet endast tillkommer den upphandlande myndgigheten (KI). T.ex. gäller därför att om forskningsresultatet endast tillkommer KI, men forskningen delvis finansierats av en privat aktör har en av förutsättningarna för upphandling enligt LOU inte uppfyllts.
Nedanstående bild visar schematiskt hur undantaget från LOU kan tillämpas.
Vad krävs för att en tjänst ska anses vara en forsknings- eller utvecklingstjänst?
I 1 kap. 5 § LOU räknas upp vilka forsknings- och utvecklingstjänster (med CPV-kod) som omfattas av undantaget. Det är dock inte tillräckligt att tjänsten som önskas köpas in ska användas inom ett forsknings-/utvecklingsprojekt. Tjänsten som ska köpas in ska i sig vara en forskning- och utvecklingstjänst.
Exempelvis själva (specialisten) forskaren som ska genomföra forskningen på patienterna utför en forskningstjänst. Däremot t.ex. telefonitjänst, marknadsundersökningar m.m. som inte kräver själva forskarens expertis/utförande anses inte utgöra en forskningstjänst och ska därför köpas in med tillämpning av LOU. Rena köp av material och produkter utgör inte en tjänst och hamnar därför per definition utanför forskningsundantaget.
Mer vägledning om vad som utgör forsknings- och utveckling reogörs i eu-rätten, bl.a. direktiv 2009/81/EG skäl 13 och Kommissionens vägledning 2019/C 157/01:
"I detta direktiv bör forskning och utveckling omfatta grundforskning, tillämpad forskning och experimentell utveckling.
Grundforskning utgörs av försöksverksamhet eller teoretiskt arbete som huvudsakligen syftar till att förvärva ny kunskap om de grundläggande orsakerna till fenomen och iakttagbara fakta, och som inte syftar till någon direkt praktisk tillämpning.
Tillämpad forskning utgörs även av ursprungliga arbeten som genomförs för att förvärva ny kunskap. Den inriktas emellertid i första hand på ett visst konkret ändamål eller syfte.
Experimentell utveckling utgörs av arbete som grundas på befintlig kunskap som erhållits genom forskning och/eller praktisk erfarenhet för att kunna påbörja tillverkningen av nya material, produkter eller anordningar, skapa nya processer, system och tjänster eller avsevärt förbättra befintliga processer, system och tjänster. Experimentell utveckling kan inbegripa utformning av tekniska demonstratorer, det vill säga verktyg för att demonstrera ett nytt koncepts eller en ny tekniks funktion i en relevant eller typisk miljö.
Forskning och utveckling omfattar inte utformandet och erkännandet av prototyper, verktyg och industriteknik, industridesign eller tillverkning före produktionsfasen."
Upphandlingsmyndigheten har ytterligare information om forskningsundantaget.
Praktiskt tillvägagångssätt
Ska du köpa en extern forskning- och utvecklingstjänst som överstiger direktupphandlingsgränsen och som du tror omfattas av detta undantag? Då behöver du först få ett godkänt beslut via Enheten för inköp och upphandling.
Kontakta Inköps- och Upphandlingsenheten på inkopupphandling@ki.se med svar på nedanstående frågor:
- Vad är syftet med projektet? Är syftet att utveckla ny kunskap eller nya metoder för området?
- Vem kommer att kunna använda resultatet av projektet?
- Hur kommer resultatet att offentliggöras?
- Hur finansieras projektet?
- Finns det något avtal, t.ex. från en uppdragsgivare eller finansiär, som reglerar hur projektet ska utföras/upphandlas?